韦伯论“不法”与“犯罪”
“不法”与“犯罪”
同样的,原先,诉讼在原则上往往不只是以客观存在的不法为其前提,同时也包括被告的某种罪行;这对实体法也产生了极为深刻的影响。韦伯列举了两种影响:
其一,是对债务的影响。所有的债务原先毫无例外的都是违法行为债务;因此,契约债务最初全都被视为因违法行为所造成:在英国,直到中世纪,契约债务在形式上仍与拟制的违法行为联结在一起。债务原先并不由继承人加以继承的这个事实,除了根本没有继承法的观念之外,还另有缘由,亦即:借着最初是氏族成员、其次是家成员、再次是某种支配关系里的权力服从者或权力保有者,对于不法负有共同责任的这条道路方才发展出继承人对于契约债务的责任。
其二,是对“手须护手”原则的影响。韦伯认为,诸如“手须护手”原则这样一种现今交易里不可或缺的法命题,同样是直接源自诉讼必然只是针对窃占及其收赃者、以违法行为为理由而提出的原则。当然,此一原则随着契约诉讼的发展和区分物的与人的诉讼的发展,在不同的法律体系里走上极为不同的道路。韦伯主要提出了两种法律体系里的情形:
一种是古罗马法、英国法和印度法,即废除此一原则而导入所有物返还诉权。不过,英国法和印度法后来又为了计及交易的安全和保护公开市场上的买卖而在独立性地重新订定出善意取得者的保护原则。此一原则之不为罗马法与英国法所采纳,则又是交易上的利害关系能够顺应形形色色的实体法的一个例子。并且从中亦可看出法律发展十足的固有法则性。
一种是罗马法里具有两面性的所有物返还诉讼和希腊的Diadikasie及结构截然不同的日耳曼的不动产诉讼。这些诉讼原本都是身份诉讼,目的在于厘清某人是否基于拥有土地而被承认具有完全资格成为共同体之成员的问题,此时贯穿其中的是特别的法律原则。
就像由官方来执行判决的情形原本并不存在一样,原来也没有所谓“基于职权”的犯罪起诉。
在家内支配里,惩戒乃是奠基于家长的家权力。氏族成员间的纷争则由氏族长老来定夺。不过,所有这些惩戒与定夺的理由、方式与发落程度,全都在于权力拥有者的自由裁量,因而根本没有刑法的存在。
家之外,刑法有了原始形态的发展,特别是当某人的行为危害到他所属的邻人团体、氏族团体或政治团体的整体成员时。此种情形,即内部刑罚有两个主要来源:(1)宗教犯罪——相对于氏族之间的复仇,宗教犯罪可说是内部刑罚的一个主要来源;(2)军事犯罪。