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[原创] 韦伯论“统治”与“行政”

韦伯论“统治”与“行政”

“统治”与“行政”

韦伯认为管理(Verwaltung)绝不是一个公法的概念。由此实际上也就将其分为私的管理和公的管理。
管理        私的管理        个人家计的管理或盈利经营的管理
        公的管理        通过国家机构组织或其他由国家赋予权限的他律性机构所实行的管理行为
而“公”的管理范围很广,包含三个方面:
公的管理        法创制(立法)       
        法发现(司法)       
        统  治(行政)        通过法律规范来加以约束
                通过既得的主观权利来加以限制
这意味着两点:(1)就积极面而言,统治本身的管辖权应有其正当性的基础,近代的统治是借着正当的“权限”而开展其活动的;(2)就消极面而言,统治之受到现行法与既得权利的束缚,意味着其自由活动受到限制,而且必须甘受此种限制。
统治的固有特质正在于:(1)其目的并不只是要尊重和实现现行的法律——仅仅是因为现行法是妥当的、而且是既得权利的基础;(2)此外,它还希望能够实现其他实质的目的,诸如政治的、伦理的、功利的以及其他种种性质的目的。对统治而言,个人及其利益,就法律观点言之,毋宁是客体,而非法的主体。
近代国家在形式上有将统治和法发现、法创制拉近的倾向,也就是现代我们讲的“法治”。
(1)统治与法发现的拉近:近代国家有在形式上将法发现和统治拉近的倾向。在司法上,近代的法官被期许要依据实质的原则来司法;在行政上,近代国家组织赋予个人保卫一己之利益的手段,至少在形式上和法发现的手段性质上并无二致,此即“行政裁判”。当然,这也并不能去除司法与统治之间的根本对立。
(2)统治与法创制的拉近:当统治放弃其随时准备介入个案的完全自由处分,并且制定出处理典型事务之方式的一般行政法规,特别是在某种程度上甚至不觉得本身受到此种法规的拘束时,那么,统治就和法创制相距不远。
而在最初,行政的原始形态——家内支配,和法发现的原始形态——氏族间的仲裁程序,这两者是并存的,依运作领域之不同而区隔开来。即使到了古罗马时期,司法权也得无条件地在家门口止步。
(1)行政的原始担纲者是家内支配。家内支配原本无所约制,权力服属者相对于家长并无主观的权利,而家长对权力服属者所采取的行动,若有所谓客观的规范,也不过是来自巫术性制约的他律性反射。而且,在家长权力范围内的处置程序根本不存在。
(2)法发现的原始形态是氏族间基于赎罪契约和证据契约的仲裁程序。只有在氏族间的仲裁程序里才论及请求权,亦即主观的权利,然后下判决;也唯有在此我们发现明确的形式、时限和见证规则,这就是“法律的”处置的萌芽。
而当家内支配的原理超出其原始的范围而转进某种政治权力里——家产君主制,并且也借此而转用于法发现当中时,法创制、法发现与统治之间的界限通常就此打破。其结果可分为两种:
(1)一种结果是法发现在形式上和实质上皆带有“行政”的性格,并且如同行政那样没有明确的形式和时限,在权益和公平的观点下,一径以支配者的决定与命令加之于服从者身上。当然,韦伯认为,此种状态从未彻底实现,除非是在极端的情况下。不过,类似的情形在“审讯”诉讼和诉诸“职权主义”的过程中倒是可以见到。
(2)另一种结果可能是行政采取诉讼程序的形式。韦伯认为,这广见于英国。韦伯以英国国会对于“私法案”的处置方式以及德国的预算为例。
当团体机关的行事采取和个人之间的契约关系相同的形式时,“行政”与“私法”的对立就不是那么牢固。换言之,当团体机关有义务要求和个人——不论是机关成员抑或他人——针对团体财产和个人财产之间的给付和反给付作成协议(契约)时,即是如此。这样的关系往往会脱离了“私法”的规范,亦即以偏离私法规范的方式(不论就内容而言,或就其保障的方式而言)被安排妥当,以致服属于“行政”的规范之下。如此一来,当事者个人的请求权——当其唯有通过强制机会才受到保障的情况下——并不会因此而失去其作为“主观权利”的地位,两者间的区别不过是技术上的问题。即使如此,这种区别自然还是有其实际上的重大意义。韦伯举例说,在(古)罗马的“私法”里,如果我们只计入借着正规的审判人程序而依“法”(lex)追求的请求权,而未算入经由政务官的非常程序所处理的权利,那么必然完全误解了古罗马的“私法”的整体结构。后面这种权利,有时候具有重大无比的实际经济意义。

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相辅相成,无独有偶。。。

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