[原创] 关于公、私法划分的三种原则

关于公、私法划分的三种原则

在罗马法里，乌尔比安将公法界定为“与罗马国家（公务）有关的”法律，私法界定为“与个人利益有关的”法律。公法与私法的划分也是德国法学理论一个很重要的划分，但对于划分的原则充满了争议。韦伯分析了三种划分原则。
（一）第一种划分原则：组织行动原则
就法秩序规定下的意义而言，公法是约制国家机构相关行动的总体规范；而私法则是受国家机构所规制的行动的总体规范。
公法        约制国家机构相关行动的总体规范
私法        受国家机构所规制的行动的总体规范
这种划分原则，和韦伯对社会行动的划分相关。所谓国家机构相关行动是指使国家机构的各种目的得以维持、伸张和直接遂行的行动，这些目的必须是根据法规或基于共识方为妥当。韦伯在《社会学的基本概念》第十二节区分了组织的相关性行动和组织所规制的行动。
组织的相关性行动        除了管理干部本身的行动或在其指导下发生的行动之外，可能会有其他的情形出现——参与者的行动意图保证秩序的贯彻。        献金或个人性的各种服务工作，如担任陪审员、服兵役等
组织所规制的行动        既定有效的秩序也可能包含某些规范，以期待组织成员行动会指向其他性质的事物。        在国家组织中，私营经济的规范并不强迫私人服从整体秩序，而鼓励符合个人利益的行动，民法即其例证。
韦伯认为，只有管理干部们本身的行动，以及由他们有计划加以引导的、与组织有相关性的行动，才能够称之为“组织行动”。随后韦伯在第十四节又区分了行政秩序和规约式秩序。
行政秩序        一种导引管理组织行动的秩序
规约式秩序        一种规范约束其他的社会行动并保证行动者享有此一规则所开启的机会的秩序
这种界限，韦伯认为正好同公法和私法的概念分界相一致。以组织行动为原则区分公法与私法，韦伯认为并不具备形式性格。
（二）第二种划分原则：权利原则
这一划分原则将公法视同为行政法规的总体。行政法规是指单以对国家机关所下达的指令为内容的规范，并不设定个人主观既得权利，而私法则是设定主观权利的请求权规范，例如财产权原则上被认为即使是立法者自己也不能侵犯、并且正因此而为立法者所承认的权利。
公法（行政法规总体）        不设定个人主观既得权利的规范
私法        设定主观权利的请求权规范。
韦伯认为，这一划分原则也并非是绝对的。一方面，公法的规范虽然不设定个人主观既得权利，但也可能设定个人主观权利，即个人在公法上的主观权利，例如有关总统选举的规范就可设定选举权；私法的规范虽然设定主观权利的请求权，但是私法上的请求权，也未必尽然是“既得的”主观权利，例如，财产权一旦受到承认，其内容本身有可能是法秩序的“反射”。另一方面，个人在公法上的主观权利，事实上被视为个人主观的管辖权，个人借此成为国家机构的机关以达成明确限定下的目的。所以尽管带有主观权利的形式，事实上不过是行政法规的一种反射，并不能视同为财产权那样的既得权利。至于某种权利是否为“既得的”，实际上可归结为若加以排除是否会引起补偿请求权的问题。最后韦伯得出结论是：所有的公法，就法律观点而言，无非是行政法规，但不能就此主张，任何行政法规莫不是由公法创造出来。因此，这样的定义也不见得就对，因为，在某些法秩序当中，统治权被视为君主既得的家产制权利，或者反之，某些主观的市民权被视为“既得的”私权（例如基于“自然法”），所以同样都是不可侵犯的。
（三）第三种划分原则：法律关系主体地位原则
这一原则即按照法律事件当事人是否同位格来划分。
公法        当拥有权威性命令权的优势权力保有者，与在规范的法律意义下“服属于”他的人，发生对峙时，即属“公法”的范畴。
私法        当法律事件是发生于法律意义上“同位格”多数当事人相互对立的情况下时，即属于“私法”的法律事件，此时，这些当事人的权利领域必然会经由立法者、法官甚至当事人本身（透过法律交涉）的行为而得出法律上“正确的”分界。
这样的一种划分也还是不是那么严密的。原因在于：（1）并非国家机构的任何机关皆具有命令权，而国家机关在公法规制下的行动也不一定就是命令；（2）规制数个国家机关之间，即对拥有对等的权势者之间的关系加以规范，也同样属于公法的内在范围；（3）不只直接存在于权力拥有者和权力服属者之间的关系属于公法的范围，连同权力服属者之任命和监控权力拥有者的行动，也全都在公法所规制的行动范围内；（4）并非任何权威性的命令权及其与服属者之间的关系都是公法的范畴，如雇主和家长的命令权。因此，唯有以下行为才是公法所关注的焦点：据其在法秩序所设定的意义下而言，哪些行为是为了国家机构的维持，以及为了实现可说是由国家机构所直接经营的利益。
值得注意的是，韦伯是将这三种划分原则放置在近代的法秩序下来谈的，也就是只有当唯有国家机构方为正当权力的来源的时候才有这样的划分原则争议。在历史上，不仅划分得更加不明确，而且连划分的可能性都没有。韦伯由此分析了历史上另外两种截然相反的公、私法不分的情形：
第一种是公法归为私法的情形。当所有的法律、所有的管辖权，特别是所有的命令权同样都带有私人特权的性格时，政治权力，就法的观点而言，根本不具备机构的结构，而是借着各个主观命令权力之拥有者或声称拥有者之间的结合体关系与妥协来展现。此时，政治的命令权和家长、庄园领主、人身领主的命令权在本质上并无不同，此即“家产制”的状态。“法律的这种结构一旦存在——尽管未曾彻彻底底地实现过，所有我们划归为公法范围者，皆成为具体的权力拥有者之主观权利的对象，就法理而言，与私法上的请求权无异。”
第二种是私法归为公法的情形。近代划归为私法的许多领域，“私权”完全付之阙如。换言之，具有赋予请求权的客观的法、那种性格的规范完全不存在。也就是，一整个行之有效的规范总体，就法理而言，具有“行政法规”的性格，亦即，所有的私人利益之所以享有被保护的机会，并非因其为受保障的主观请求权，而端在于其为一种反射，反射行政法规之为妥当，如此而已。此种状态一旦确立——尽管同样未曾普遍贯彻，所有的法律便尽皆消融于管理的目的，亦即“统治”之中。
这两种情形，无疑是韦伯理想类型化的，用现代的词来描述这两种情形，类似于公法的私法化和私法的公法化，或者说是公权的私权化和私权的公权化，只是实际上并不存在“化”的过程，因为这两种情形正如韦伯所说的是没有区分公、私法的状态。