理性的法律思维的诸多范畴
理性的法律思维的诸多范畴
韦伯在分析了公法与私法、刑法与民法、实体法与诉讼法之间的分化之后,得出了其关于法律与政治、经济关系的基本结论:
(1)政治对于法律的作用在于,法律领域里为我们所熟知的各种基本概念,在分化的方式上乃高度取决于法律的技术及政治团体的结构。因此,经济的因素仅占间接的地位。法律与经济的关系,韦伯从两个方面作了判断:
(2)经济对于法律与政治的作用在于,基于市场共同体关系与自由契约的经济理性化,以及借着法创制与法发现来调解的利益冲突的日益复杂化,在强烈地激发法律分门别类地理性化发展,并且促进政治团体往组织化机构的方向发展。
(3)法律与政治对于经济的作用在于,由法律技术和政治的各种契机所形塑出来的法律特性,反过来强烈地影响到经济的体质。
接下来,韦伯就影响到法律、法创制与法发现之一般形式特质的最重要的一些状况提出了简要的说明。在这些特质当中,韦伯认为,他所特别关注的毋宁是法律的合理性的量与质的问题,尤其是与经济相关的法律(亦即私法)。法律之为理性的,有种种意涵,全视法律思维是往哪一个方向理性化而定。
(1)由各别案例的分析而获得法命题的分析工作。从(看似)最初步的思维运作开始,亦即所谓的通则化,意思是把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个原则,此即法命题。通常要进行此种化约的条件是:先行或同时将事实的终极构成部分,亦即在作法律判断时会考虑到的部分作出分析。反之,如此提炼出的越来越赋予多的法命题,也会反过来限制住事实潜在相关的各种特质。换言之,这样的做法有赖于、同时也促进了决疑论(术)。不过,并非所有发展成熟的决疑论断的办法率皆导向逻辑上高度精纯化的法命题的发展,或两相并进。法律的决疑论(术)的很大一部分毋宁是基植于单是排比下的直观联想,亦即类推。
(2)法律关系和法律制度的法学建构的综合工作。在我们的法律体系里,由各别案例的分析而获得法命题的工作,与法律关系和法律制度的法学建构的综合工作,其实是携手并进的。这项综合的工作在于确认:在某种以典型方式发生的共同体行动或共识行为当中,哪些方面是与法律相关的,并且,这些相关的构成部分是以何种毫无矛盾的方式而被认为是受法律所规制的,换言之,构成一种法律关系。所以,这种综合的工作与前项(分析的)工作是紧密关联的,不过,极度洗练的分析也有可能和极为有限的概念建构——将涉及法律的各种生活关系加以概念化——并行不悖,反之,尽管分析工作的发展微不足道,有时甚至正因为纯粹分析的停滞不前,法律关系的综合工作实际上还是取得相对令人满意的结果。
(3)体系化。后面这种矛盾实肇因于:分析的工作往往会衍生出进一步的逻辑要求,亦即体系化,而这项体系化的作业虽然和综合性的建构工作基本上可以相容,但事实上经常出现紧张关系。无论是怎样的一种体系化,皆为法学思维模式后期的产物。原生的“法”,对此一无所知。按照我们现今的思考习惯,体系化意味着:将所有透过分析而得的法命题加以整合,使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系,这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障。一般说来,体系化主要是将法律素材加以编整的一种外在的规划框架,对于法命题的分析性形成方式和对于法律关系的建构,仅有些微的影响。近代特有的顺着罗马法发展出来的体系化,实以法命题和法律上重要作为的逻辑性的意义解明为其起点,反之,法律关系及决疑论(术)却常与此种运作相抗争,因为它们原本是从活生生事件表征里蕴生出来的。
分析的工作:具体的案例-通 则 化-法 命 题→体系化
具体的案例-未通则化-类 推→决疑论
综合的工作:共同体行动-法学建构-法律关系
法律思维的理性化
在法实务当下所必须运用到的技术手段,自然有种种不同,这些手段上的差异性和上述所有的这些矛盾,部分是彼此关联,部分则交错重叠。其最单纯的情况如下:法创制和法发现可能为理性或非理性
1.法创制和法发现为非理性的情况有两种:
(1)在形式上,其为非理性的。即为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段,譬如诉诸神谕或类似的方式;
(2)在实质上,其为非理性的。即全然以个案的具体评价来作为决定的基准,而非一般的规范,例如伦理的、感情的或政治的价值判断;
2.法创制和法发现为理性的情况也有两种:
(3)在形式上,其为理性的。所有形式的法,至少在形式上是理性的。法律之为形式的,是指无论在实体法上或诉讼法上,唯有真确无疑的一般性的事实特征才会被计入考量。韦伯认为,法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化,唯其因为其具有形式的特性。这种形式主义可能具有双重性格:
一是外在表征的形式主义。即法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格。例如,说出某些话、签名盖章,或做出某种意义上绝对不会弄错的象征性行为等,这种对于外在表征的执着,代表法律形式主义最为严苛的一种。感官的事实表征的绝对形式主义一旦当道,则此种法的纯化亦将自限于决疑论(术)。
二是逻辑抽象的形式主义。即法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义,并且以此形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念,然后被加以适用。解明意义的抽象手法才能让特殊的体系化工作得以进展,换言之,借着逻辑手段,将一个个被承认有效的法律规则统合起来,理性化成为一个毫无内在矛盾、抽象法命题的综合体。
(4)在实质上,其为理性的。特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化(亦即经抽象的意义解明)而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有的影响力。换言之,诸如伦理的无上命令、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等,率皆能破除在外表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。
形式上
实质上
非理性的
为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段
全然以个案的具体评价来作为决定的基准,而非一般的规范
理性的
外在表征的形式主义
逻辑抽象的形式主义
特质别具的规范(诸如伦理的无上命令、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等)对于法律问题的决定理应具有的影响力。
法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格。
决疑论(术)
法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义,并且以此形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念,然后被加以适用。
体系化