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韦伯论“刑法”和“民法”

“刑法”和“民法”

巫师和先知的权威以及在某些情况下祭司的权力——只要其具体来源为具体的启示——也如同家长的原始权力一般，可以解脱主观权利和客观规范的制约。相对于民法，巫术信仰也是刑法的原始泉源之一。
在此，韦伯把原始法律和司法判决与现代法律与司法相比，认为原始法律和司法判决是刑民不分的。
在现代刑事司法里，刑法与民法是相区别的：为维护公家利益，而对违反客观规范者求偿，其方式是由国家机构里的机关对嫌犯科以刑罚，而后者享有正规诉讼程序的保障；反之，私人请求权的求偿则委诸被害者，但并非出之以刑罚，而是使结果恢复到法律所保障的状态。
在原始的司法裁判里没有“刑法”程序和“民法”程序之分。即使到了法律形态高度发展的阶段，也还一直保留原来那种认为任何诉讼皆为对违法行为的诉讼的观念，对原始的法律而言，义务和契约是根本不为所知的。像中国的法律至今仍显示出其法律发展中这种相当重要的事实质遗绪。氏族所要求的是族人的人身及其声称的财产不得受到侵害，倘若族外的人对此有任何的侵害，原则上氏族会寻求复仇或要求赎罪，而此事则由受害者在族人的支援下遂行。
在氏族的赎罪程序里，被要求复仇的犯罪和只不过是要负起回复原状之义务的不法行为之间，最初并没有区别，或者只见此种区别的萌芽。也就是说，民法上的请求权追索以及志在求取刑罚的公诉提起，两者在针对不法犯行的赎罪这个统一的概念里没有被区分开来。韦伯认为，原因在于这与原始法律与法程序的两大特征相关联：
（1）原始法律毫不顾虑罪责的问题，因此对于反映意图的罪责程度也未加以考虑。也就是只考虑客观结果，并不考虑主观动机。因此，任何的不法都是负有赎罪义务的犯罪，而且没有什么犯罪更甚于负有赎罪义务的不法行为。
（2）判决的法律效果，即执行的方式也使得这种不加区分的情形持续下去。因为执法的方式并未因为土地的争端和杀人事件而有所不同，而且基于职权而执行判决本来就不存在，即使是赎罪程序还算井井有条的情况下也是如此。人们所期待的毋宁是利用神谕和巫术手段，借着发誓以召请巫术或神祗的力量来达成事实真相的裁判，此种裁判的权威在人们畏惧邪恶魔力的保障下着实具有效力，因为若不遵从判决即为重大的犯罪。凡是当此种赎罪程序采取“司法集会人团体的法发现方式时，正是由于此种参与见证的结果，因而可以预期，没有任何成员会对一旦作成而无异议或即使有异议也无效果的判决之执行有所阻扰。不过，除此，胜诉的一方再没有什么好期待的。当然，万一败诉者没有自动服从判决，有两种情况会发生：一是私力救济；二是公权力的介入。但也只是唯有在顾虑到维护和平可以获取政治利益时，君主或执政当局的公权力才会介入。
韦伯最后还举了罗马法和英国法的例子。他认为，在某些法律体系里，亦即在独特的法律名家阶层的影响下，从古代的赎罪裁判发展延续下来的某些要素维持得最长久之处，以及官僚体制化最微弱之处，像罗马法与英国法，这种完全未加区分的原始状态仍持续其作用。例如表现于拒绝认可其目的在于要回具体对象的实物执行，甚至请求土地所有权的诉讼，其判决原则上仍诉诸金钱。他认为，这绝非市场经济高度发展——一切皆以金钱来决算——的结果，而是古老原则的归结，即所有的不法，包括违法侵占，唯其赎罪是求，并且个人必须以其人身来担保。实物执行于中世纪早期在欧陆，相应着君主统治权快速蹿升的势力，而较早获得实现。反之，英国的诉讼直至最近仍须借着某些独特的法律拟制方能使土地的实物执行得以遂行。在罗马，官职活动普遍的极小化是金钱裁决之所以持续下去而不采取实物执行的原因。

此书很好，推荐大家读读

有没有法律的基础教材，读读

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直接读孟德斯鸠的论法的精神.无论是否读过法律,这本书都值得一读.

书名是什么啊？貌似没看到过这本书。